바이오인

식물유전자원에 대한 지적재산권보호

 

법학박사 오 윤 석
충남대학교 법학연구소 전임연구원

Ⅰ. 식물유전자원의 의의

식물유전자원(Plant Genetic Resources: PGR)이란 단어가 처음 사용된 것은 1968년 Bennet가 편저한 식물 유전자원의 이용과 보존에 관한 FAO/IBP 기술회의 회보(the Proceeding of FAO/IBP Tech- nical Conference on the Exploration and Conservation of Plant Genetic Resour- ces)로 추정된다.(*1) 식물유 전자원이란 식물 이 지구상에 출현한 이래 수 억년의 장구한 진화의 역사 속에서 축적되어온 유전변이로서 인류의 생존과 생활에 불가결한 것을 말한다.(*2) 그리고 유전자원이란 자연계에서 오랜 시간을 경과하면 서 발생하고 진화한 모든 유전적 변이를 뜻하며 '유전물질'(genetic materials *3) 또는 '생식질'(germ plasm)이라고도 칭한다. 이와 같은 유전자원에는 재배종(cultivated varieties, cultivars) 이외에 미개발 의 야생종(prim- itive cultivars, land races) 및 재배식물의 기원에 관여한 야생종 등 인류에게 얼마든 지 가능성을 갖는 유전물질을 포함한다. 특히 이러한 야생종은 재배종에 비하여 양적으로나 질적으로 매우 풍부한 유전자군을 갖는다.

인류는 이 지구상에 출현한 이래 영구히 생존을 지속하기 위해서 각종 식물유전자원을 적극적으로 탐색·확 보하고 그 이용을 촉진하여 왔으며, 그 필요성은 현재의 인류에게도 매우 중요한 문제이다. 식물유전자원 의 탐색·확보·이용에서 중요한 문제점은 식물유전자원에 대한 발전된 과학기술을 일반적으로 선진국들이 보유하고 있고, 재료가 되는 식물유전자원의 대부분이 개도국의 영토에 편중되어 있다는 것이다. 세계 각국에서 식물유전자원의 중요성에 대한 인식과 식물유전자원에 대한 생명공학적인 연구의 발전은 과 히 대단하다 하겠으나, 여기에서 식물유전자원에 대한 지적재산권보호의 문제가 발생하게 된다. 아래에서 는 기존의 지적재산권체제의 여러 가지 제도들을 통하여 식물유전자원에 대한 지적재산권보호의 가능성에 대하여 고찰한다.

* 1) 1967년 유엔식량농업기구(United Nations Food and Agriculture Organization: FAO)는 비정부기구인 국제과학연맹이사회(the In -ternational Council of Scientific Unions: ICSU)의 국제생물프로그램(the International Biological Program: IBP)과 FAO의 로마본부에서 식물유전자원의 탐색·이용 및 보존에 관 한 두 번째 기술회의를 개최하였다. 이 회의는 소위 '유전자원운동'(Genetic Resour -ces Movement)을 위 한 획기적인 사건으로 간주된다. Otto Frankel 경과 Erma Bennet는 이 회를 준비하고 주도하였다. 이 회의 에서 주요 의제로서 생물다양성의 소실문제에 대응한 유전자 침식에 대한 전략들이 논의되었다. 이 회의에 서 가장 중요한 제안은 주요 식량작물품종의 대표 수집물의 저장을 위한 유전자은행의 지구적인 네트워크 의 설립을 요구한 것이다. David S. Tilford, Saving the Blueprints: The International Legal Re -gime for Plant Resources, Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 30, 1998, p.389; 박철 호 외, 「식물유전자원학개론」, 도서출판 진솔, 2000, p.5.

* 2) 1983년 식물유전자원에 대한 FAO국제지침 제2조 1항 (a)는 '식물유전자원'을 식물물질의 재생 또는 번 을 포함하는 것으로 다음과 같은 것을 규정한다. ①현재 이용되는 재배종과 새롭게 개발된 품종, ②퇴화 한 품종, ③원시적 품종(야생품종), ④재배품종에 매우 근접한 야생의 잡초품종, ⑤특별한 유전적 저장물 (현재의 육종라인에서 선별된 엘리트 품종과 변이). FAO International Underta- king on Plant Genetic Resources, Reso- lution 8/83, 22nd Session of the FAO Con- ference, Rome, 1983.

* 3) 생물다양성협약 제2조는 '유전물질'과 '유전자원'을 구분하여 정의하고 있다. 즉 '유전물질'(genetic material)이라 함은 유전의 기능적 단위를 포함하는 식물·동물·미생물 또는 그 밖의 기원의 물질을 말하 고, '유전자원'(genetic resources)이라 함은 실제적 또는 잠재적 가치를 가진 유전물질을 말한다. 유전물 질에는 종자, 영양기관의 삽수, 영양기관의 번식재료 혹은 개개의 전체식물 자체 등이 포함된다. 이와 같 은 정의에서 유전자원은 유전물질의 일부분을 말하는 것으로 해석된다. 국립환경연구원 역, 「생물다양성 에 관한 협약 해설서」(IUCN, A Guide to the Convention on Biological Diversity), 국립환경연구원,
1995, pp.47-48.


Ⅱ. 식물유전자원에 대한 지적재산권보호

1. 서언

지적재산권(*4)은 수 천년 또는 수 세기에 걸쳐서 여러 가지 형태로 존재하였다.(*5) 전통적으로 지적재산 권은 산업을 발전시키기 위하여 개인의 창작성, 독창성과 발명에 대한 보상으로서 이익을 보장하는 권리로 서 일정한 개인에게 부여되는 특권이었다. (*6) 1989년 경제협력개발기구(Organization for Economic Cooper- ation and Development: OECD)는 한 보고서에서 지적재산권을 설명하면서 사회는 일정한 개인들에 게 일정기간동안 권리를 부여함으로서 만족스런 보상을 발생시키는데, 이 배타성은 특히 장기적으로 이익 을 발생시키며, '배타적 권리'(exclusive rights)는 경제적 불이익이나 위험을 적절히 상쇄할 수 있다라  결론짓고 있다.(*7) 그리고 실제에 있어서 지적재산권은 지적·예술적 창작을 장려(encouraging)하고 보
장(safeguarding)하며, 새로운 사상과 기술을 신속히 광범위하게 전파하며, 투자를 촉진시키며, 창조성과 발명의 결과를 소비자에게 제공하고, 그리고 국내의 경제적·산업적 발전수준의 효과를 여러 국가에 적절 한 방법으로 분배하는 많은 기회를 제공한다. *8)

지적재산권의 정의에 대하여 한 학자는 자연적이거나 또는 그 상태에 관련하여 처음으로 사고에 의한 물리 적 조작으로부터 발생시킨 사람들의 재산권이라고 서술하고 있다. (*9)

이러한 정의와 지적재산권의 다양한 형태 하에서 권리보호에 대하여 부과된 기준은 이들 권리의 역사적 기 원을 반영하고 있다. 가장 오래된 것으로 알려진 특허는 신기한 선박(*10)이라고 전해지고 있으며, 그것을 이은 후속의 특허들은 무기기술, 난로, 인쇄기기와 갈릴레오의 물을 끌어들이는 관개장치 등이다.(*11) 이 러한 것들은 개인발명가에 의한 창조적 사고와 관련하여 개발된 산업적 품목들이다. 또한 이러한 것들은 과 거의 지식이나 산업의 상태에 대한 지적인 발전을 상징한다. 따라서 모든 지적재산권은 사회의 사회·경제 적 발전을 부가시켰다.
지적재산권의 전통적 개념은 일정한 창작이나 발명에 대하여 창작자나 발명가 개인에게 지식의 사용으로부 터 발생하는 이익을 얻는 것과 통제를 가능하게 하는 것이다. 지적재산권은 다양한 형태에서 다양한 통제수 준을 부여하는데, 예를 들면, 일정한 저작권이 부여된 작품은 사용허가를 얻기 위해 저작권자와 실제적인 접촉이 없이도 사용료를 지불하고 사용할 수 있고, 더욱 많이 논의되는 '강제실시권' (compulsory license *12)의 문제는 과거에 보호되는 지식의 사용에 대한 권리소유자의 통제문제를 발생시킨다. 또한 '원산지표
시'(appellations of origin)의 개념에서 출발하여 토착공동체 지식으로부터 발생하는 특별한 특성과 품질 (special chara -cteristics and quality)을 가진 제품에 대한 지리적 표시의 청구도 가능하다.
일반적으로 지적재산권은 물리적인 유체재산권과 구분된다. 유전자원과 생명공학의 관점에서 식물·동물과 미생물 등 물리적 자원의 소유권은 '재산권법' (pro- perty law)에 의하여 규율되는데 반하여, 식물·동물 과 미생물 등에 포함되어 있는 유전정보의 재산권은 '지적재산권법'(in- tellectual property law)에 의하 여 규율된다. *13)

오늘날 일반적으로 승인되고 있는 지적재산권의 일반적인 형태는 특허, 식물육종가의 권리, 영업비밀, 의 장, 저작권, 상표 및 원산지표시 등으로 구분할 수 있다.*14) 아래에서는 이러한 지적재산권의 각 유형과 관련하여 식물유전자원에 대한 보호 가능성을 검토한다.

* 4) 지적재산권(intellectual property rights)의 정의에 관하여 세계지적재산권기구(World Inte - llectual Property Organization: WIPO)설립협정은 지적재산권을 ①문학, 예술 및 과학작품, ②연출, 예술 가의 공연, 음반 및 방송, ③인간노력의 모든 분야에 있어서의 발명, ④과학적 발견, ⑤의장, ⑥등록상표, 비스마크, 상호 및 기타 명칭, ⑦부정경쟁에 대한 보호 등에 관한 권리와 산업, 과학, 문학 또는 예술분 야의 지적활동에서 발생하는 기타 모든 권리라고 정의하고 있다(Convention Establishing the World Intellectual Proper- ty Organization(WIPO) Art. 2 (ⅷ); 이에 반하여 무역관련지적재산권(Trade Related As -pects of Intellectual Proeprty Rights: TRIPs)협정은 지적재산권의 용어를 적극적으로 정의
하지 않고, 다만 TRIPs협정이 적용되는 지적재산권은 제2부 제1절 내지 제7절에 규정된 모든 범주의 지적재 산권, 즉 ①저작권 및 저작인접권, ②상표, ③원산지표시, ④의장, ⑤특허, ⑥집적회로배치설계, ⑦미공개 정보(영업비밀) 등을 규정하고 있다. 지적재산권의 전통적인 의미는 산업재산권(industrial property)과 저 작권(copyright)으로 대별되지만, 산업기술의 발달에 따라 지적재산권 분야가 확장되었다. 첨단기술의 발달 에 따라 새롭게 대두되고 있는 지적재산권은 ①산업재산권과 저작권의 성격을 동시에 포함하고 있는 산업저작권(industrial copy- right), ②동물·식물·미생물 관련 생명공학권리 및 전자·정보산업 관련 첨단산업
재산권, ③서비스업의 발달과 함께 생산·기획·제조·영업 등 정보가 상품화됨에 따라 새롭게 대두된 정보 재산권(proprietary informa- tion) 등으로 분류될 수 있다.

* 5) 산업재산권 중에서 그 기원이 고대에 있다고 주장되는 것은 상표로서, 법제사가들은 고대 그리스나 로 마시대 및 중세의 상표 가운데에서 현재의 상표법과 상표의 기원을 찾기도 한다. 고대 그리스에서는 조각이 라든가 회화, 유리세공 등에는 상표 내지 상호로서 취급될 수 있는 특징적인 것이 있으며, 로마에서도 상품 에 각인된 조각이 상표나 상호의 기능을 하였다고 한다. Stephen P. Ladas, Patents, Trademarks and Related Rights: National and International Protection, Harvard University Press, 1975, p.5; 지적재산 권제도는 ①특허제도, ②상표제도와 ③저작권제도로 서로 상이한 발전역사를 갖고 있다. 그 후 특허와 상표
는 산업재산권으로 통합되어 저작권과 함께 지적재산권법 체계를 형성하였다. 그러나 최근에는 컴퓨터프로 그램, 데이터베이스 등 산업상의 재화가 저작권법 영역에 새롭게 편입됨으로써 저작권법의 희석화 (dilution), 산업재산권법화 경향이 엿보이고 있으며, 반도체칩보호법과 같은 특허와 저작권의 중간 영역 에 속하는 신지적재산권의 출현으로 지적재산권법은 복잡한 발전을 거듭하고 있다. 송영식·이상정·황종 환, 「지적소유권법」(제6전정판) (상), 육법사, 1999, pp.83-89.

* 6) 지적재산권 중에서 예를 들면, 특허(patent)라는 용어의 원래 의미는 과거에 교황이나 국왕이 개인에 게 부여하는 특권(privilege), 독점권(monopoly), 전매특허, 양도증서 등을 뜻한다는 것을 보면 그 의미를 이해할 수 있다.

* 7) OECD, Economic Arguments for Protecting Intellectual Property Rights Effectively, Doc. 237. 94
Paris, Organization for Economic Co-operation and Devel- opment, 1989. requoting in Jeroen van
Wijk, Joel I. Cohen and John Komen, Intellectual Property Rights for Agri- cultural Biotechnology:
Options and Impli- cations for Developing Countries, Interna- tional Service for National
Agricultiral Re- search(ISNAR), Research Paper 3, Oct. 1993, p.4. Box.1.

* 8) Ibid; World Intellectual Property Organ -ization(WIPO), Intellectual Property Rea- ding
Material, WIPO, 1998, p.3.

* 9) Bruce W. Bugbee, Genesis of American Patent and Copyright Law, Public Affairs Press, 1967,
quoting in Howard Mann, Intellectual Property Rights, Biotechnology and the Protection of
Biodiversity: Liter -ature Review, Industry Canada Intell- ectual Property Policy Directorate,
1996, p.5.

* 10) '항해하는 괴물'(seagoing monster)로 알려진 이 선박은 이탈리아의 Arno 바다에서 침몰하는 불운한
최후를 맞았다고 한다. Ibid.

* 11) Ibid.

* 12) 강제실시권은 권리자의 허락없이 특허를 강제로 실시하는 것을 말한다. 이 제도는 특허권의 남용에 대한 제재수단의 하나로 특허권의 취소제도와 함께 특허보호에 관한 파리협약 제5조의 A에 의하여 인정된 다. 특허권의 불실시문제는 선진국과 개도국간의 이해가 첨예하게 대립되는 부분이다. 특허의 불실시에 대 한 구제수단이 없다면 소위 방어적 출원에 의하여 개도국의 기술개발은 큰 제약을 받게 될 것이다. TRIPs 협정 제31조와 제32조는 특허권의 강제실시와 특허권의 몰수·취소에 대한 규정을 두고 있다. TRIPs협정이 규정하고 있는 강제실시의 요건 또는 원칙은 다음과 같다. ①강제실시의 승인은 개별적인 사안의 내용에 따
라(on its individual merits) 비교 형량하여 심사하여야 한다는 '개별성원칙'(TRIPs협정 제31조 a). ②특 허권의 강제실시를 요청하는 자가 특허실시 이전에 상업적으로 합리적인 조건을 제시하여 특허권실시제의 를 하였음에도 불구하고 합리적인 기간 내에(within a reasonable period) 특허실시권을 얻지 못한 경우에 보충적으로 허용된다는 '보충성원칙'(TRIPs협정 제31조 b)이다. 다만, 국가긴급사태 혹은 극도의 위기상황 또는 공공·비영리적인 사용을 위해 필요한 경우에는 보충성 존재가 의제된다. ③강제실시가 승인되는 경 우 강제실시권의 범위와 기간은 강제실시가 이룩하려고 하는 목적을 달성하는데 한정되어야 한다는 '최소실 시의 원칙'(TRIPs협정 제31조 c). ④강제실시의 내용은 비배타적(non-exclusive)이어야 한다. 즉, 통상실시 권에 한정되는 '통상실시의 원칙'(TRIPs협정 제31조 d). ⑤강제실시권은 이를 이용하는 기업이나 영업권 (goodwill)과 함께 양도하지 않는 한 양도가 금지되는 '양도금지원칙'(TRIPs협정 재31조 e). ⑥강제실시권 은 강제실시권을 부여하는 체약국 내의 국내시장에 공급하는 것을 주목적으로 하여야 한다는 '국내실시의 원칙'(TRIPs협정 제31조 f). ⑦강제실시를 정당화하는 상황이 소멸하거나 그러한 상황이 재발되지 않을 것 으로 판단되는 때에는 강제실시권을 부여받은 이해관계인의 적법한 이익을 충분히 보장하는 조건하에서 강 제실시권을 취소할 수 있는 제도를 마련하여야 하고, 권한있는 기관은 신청에 따라 강제실시를 정당화하는 상황의 존속여부에 관한 심사권한을 가져야 한다는 '한시적 적용원칙'(TRIPs협정 제31조 g). ⑧강제실시권 설정의 경제적 가치와 각 사안의 구체적인 상황에 입각하여 충분한 보상(adequate remuneration)이 특허권 자에게 주어져야 한다는 '보상의 원칙'(TRIPs협정 제31조 h). ⑨강제실시에 관련된 모든 결정 및 보상에 관 련된 모든 결정은 사법심사 또는 결정청과 분리된 상급기관의 독립적인 심사를 받을 수 있어야 한다는 '사 법심사의 원칙'(TRIPs협정 제31조 i, j)을 규정하고 있다.

* 13) 이러한 구분에 대하여 너무 과대 단순화한 것이라는 비판이 있다. 예를 들면, Moore's v. Regents
of the University of California Case(51 Cal. 3d 120, 1990)를 들 수 있다.

* 14) 실용신안의 경우 그 내용이 특허와 유사하므로 여기에서는 제외하였다.


2. 특허

⑴특허의 의의

특허(patent)는 새로운 산업적 발명에 대하여 발명가에게 일정한 기간동안 상업적 용도를 위한 생산이나 공 정의 모방, 제조, 사용 또는 판매에 대한 타인의 행위를 배제하는 권한을 국가가 부여하는 배타적 지배권이 다. 특허보호를 얻기 위해서는 그 대상이 '신규성'(novelty), '진보성'(non-obviousness, 발명적인 단계 또 는 비자명성이라는 단어와 동일함)과 '산업상 이용가능하고 유용성'(utility)이 있어야 한다.(*15) 마지막으로 일단 특허가 부여되면 공중에 대하여 발명(*16)의 완전하고 충분한 공개(disclosure)가 있어야 한다.
*17)

특허의 범위는 특허청구범위(the patent claim)에 의하여 결정된다. 특허권은 특허를 부여한 국가에 제한되
는 지역적인 특성(특허독립의 원칙 *18)을 갖는다. 대부분의 국가들은 특허권의 부여와 보호에 관한 자국 의 법률을 가지고 있다. 그리고 특허법은 전형적으로 연구나 교육목적의 예외를 포함하여 특허된 대상의 권 한이 없는 사용을 제한하는 것을 예외로 규정하고 있다. 이 연구나 교육목적의 예외는 특허권자 이외의 다 른 사람이 특허된 대상에 대하여 상업적 목적이 없는 재생산이나 증식에 대한 연구를 하는 것을 허락한다.

* 15) 특허법 제29조는 특허요건으로서 신규성(동조 제1항 1, 2호), 진보성(동조 2항), 산업상 이용가능성 및 유용성(동조 제1항 전단)을 규정하고 있고, 미국의 특허법(35 U.S.C. §101-103)은 '특허의 기 준'(standard utility patent)으로서 발명이 신규성(novel), 유용성(useful), 비자명성(nonobvious)이 있어
야 한다고 규정하고 있으며, 그리고 TRIPs협정 제27조 제1항은 모든 기술분야에서 물질 또는 공정에 관한 어떠한 발명도 신규성, 진보성 및 산업상 이용가능성이 있으면 특허의 획득이 가능하다고 규정하고 있으
며, 그리고 동조 제1항의 각주 5는 이 항의 목적상 진보성, 산업상 이용가능성이라는 용어는 회원국에
의해 각각 비자명성, 유용성이라는 용어와 동의어로 간주될 수 있다고 규정하고 있다.

* 16) 특허법 제2조 제1항은 '발명'이라 함은 '자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것'을 말한다고 추상적으로 규정하고 있다. 미국의 특허법 하에서 발명의 정의(§100 Definition)는 '발명 또는
발견을 의미한다'(The term invention means invention or discovery)라고 규정하여 발명을 정의하지 않 고, TRIPs협정 제27조(Patentable subject matter)의 제1항은 특허대상으로서 모든 기술적 발명(∼patents
shall be available for any inventions, ∼in all fields of tech- nology)을 규정하고, 제2항과 제3항은 불특허대상에 대하여 규정하고 있다.

* 17) 특허제도의 공개는 특허권자의 기술독점에 대하여 사회발전의 대가 내지 교환이다. 송영식 외, op. cit., pp.492-493.

* 18) 특허독립의 원칙(independence of patent)은 한 국가에서의 특허는 다른 국가의 특허로부터 독립된다 는 원칙을 말한다. 즉, 특허권제도 자체가 원래 자국의 산업보호를 목적으로 속지주의원칙(principle of territoriality)이 강하게 지배되어 각국 독립된 제도로서 발전시킨 결과 자기 나라에서 부여한 권리에 대하여만 보호하며 다른 나라에서 부여된 권리의 효력은 그 나라에서만 미치고 제3국에는 미치지 않는다는 원칙이다. 따라서 제3국에서 보호를 받으려면 각 국가마다 새로운 특허를 출원하여 권리를 취득해야 하며 또한 동일한 발명에 대해 여러 국가에서 부여된 권리는 서로 무하게 병존하며 다른 국가의 특허권에 영향
을 미치지 아니한다(산업재산권의 보호에 관한 파리협약 제4조의 2).

⑵ 특허에 관한 국제규범

최근까지 특허에 관련된 주요한 국제규범은 산업재산권의 보호에 관한 파리협약이다.(*20) 동 협약에서 동 맹국의 국민은 모든 동맹국에서 산업재산권의 보호에 관하여 각 동맹국의 법령이 내국민에 대하여 현재 부 여하고 있거나 장래 부여할 이익을 향유한다. 따라서 동맹국의 국민은 내국민에게 과하는 조건 및 절차에 따를 것을 조건으로 내국민과 동등한 보호와 권리침해에 대하여 내국민과 동일한 법률상의 구제를 받을 수
있다. (*21) 현재, 특허보호에 관하여 가장 중요한 영향을 미치는 국제규범의 하나는 세계무역기구설립협정의 부속서 1C 인 무역관련지적재산권협정(Agreement on Trade-Re -lated Aspect of Intellectual Property Rights: TRIPs
협정 *22)이다. TRIPs협정은 회원국 내에서 지적재산권 보호와 이행을 위한 일정한 최소기준을 확립하고, 각 회원국은 지적재산권보호에 관하여 자국민보다 불리한 대우를 타 회원국의 국민에게 부여해서는 아니 된 다는 '내국민대우'(na -tional treatment *23)를 규정하고(내국민대우원칙), 그리고 지적재산권보호와 관 련 일방회원국에 의하여 다른 회원국의 국민에게 부여되는 이익, 혜택, 특권 또는 면제는 즉시, 그리고 무 조건적으로 다른 모든 회원국의 국민에게 부여해야 한다는 '최혜국대우'(most-favored-nation treatment
*24)를 지적재산권에 대하여 확장하였다. 역사적으로 '생물학적 대상에 대한 불특허대상'은 본 논문의 논의 범위를 넘는 것이나, 일부 제한된 중요성
을 갖는다. 이러한 중요성은 '유기적 생식질(germ plasm)로부터 자유로운' 일정한 이스트(yeast) 계통에 대 하여 1873년(*25) 루이스 파스퇴르에게 특허를 부여한 것에서부터 변화하기 시작하였다. 그러나 생물학적 대상에 대한 특허는 1980년 유류오염을 정화하는 유전적으로 조작된 박테리아의 발명가인 Chakrabarty에 대
하여 특허를 부여한 미국을 시작으로 생물학적 발명에 대한 특허부여의 법률은 빠른 속도로 발전되었다. *26)예를 들면, 유명한 'Harvard Onco-Mouse(*27)'나 Agracetus의 유전자조작 면화(*28)와 같은 생물체 등 일정한 생물학적 발명의 특허성에 대하여 상당히 다양한 견해와 법체제가 존재하지만, 생물체에 대한 특허 를 허용하는 일정한 원칙들이 현재 수용되고 있다. 예를 들면, Correa가 지적한 것처럼, 현재까지 수용된 한가지 원칙은 생물체에 기초하거나 또는 생물체에서 채용된 발명을 구성하는 사실이 특허보호를 배제하는 근거가 될 수 없다는 것이다. *29)
유럽의 경우 유럽특허기구(European Pa -tent Organization: EPO)의 국가들은 유럽특허협약(European Patent Conven- tion: EPC) 제53조에 따라 특허부여대상이 결정된다. 동 협약 제53조 (a)는 유럽특허청 (European Patent Office: EPO *30)은 공공질서(public order) 또는 도덕감정(m -orality)에 반하는 발명 에 대하여는 특허부여를 거부해야 하는 것으로 규정하고 있다. 제53조 (b)는 ⑴식물 또는 동물품종과 ⑵식 물이나 동물의 생산을 위한 방법이 본질적으로 생물학적인 공정에 대하여 특허부여를 배제한다고 규정하고
있다. 이 조항은 미생물학적 공정 또는 미생물학적 제품에 대하여는 적용되지 않았으나, 유럽특허청은 1981
년 처음으로 미생물특허를 부여하였다.
TRIPs협정은 이들 문제에 관한 논쟁을 승인하면서 현안에 대한 더욱 발전된 협상의 최소기준을 규정하고 있 다. 특별히 동 협정은 특허성 여부(patentability)로부터 배제할 수 있는 권한을 각 회원국에게 허락하고 있는데, 첫째는 인간이나 동물의 진단적, 치료적 그리고 의학적 치료방법과, 둘째는 미생물(*31)이 아닌 식 물과 동물, 그리고 식물이나 동물의 생산을 위한 비생물학적이고 미생물학적이 아닌 본질적으로 생물학적 인 공정에 대하여 특허부여 여부를 각 회원국에 위임하고 있다.
생명공학제품의 특허부여문제와 생물다양성협약의 이행과 관련하여 전통 특허법이 갖고 있는 문제점은 다음
과 같다:

첫째, 자연의 산물은 특허가 불가능하다는 것이다. 즉 '단순한 발견'(mere disco- veries)은 특허가 불가능 하다. 따라서 희귀하고 가치 있는 식물종의 보존을 고무시키기 위하여 지적재산권과 유사한 새로운 '유전자 원권'(genetic resource right)을 창설하려는 일부 제안은 전통특허법체제에서는 적합하지 않고 이에 대하 여 반대하는 견해도 많이 존재한다.

둘째, 신규성 조건(the novelty equire -ment)은 지역적 및 토착지식에 대하여 특허부여를 희망하는 토착 적 및 지역공동체 뿐만 아니라 생명공학분야에서 연구가들에게 많은 어려움을 주었다.(*32) 때문에 생명공 학자에게 비타민과 호르몬과 같이 합성되거나 또는 화학적으로 생산된 생물학적 물질에 관하여 '최초 의'(first) 특허출원이 관행이나 자연에 대한 발명을 제거하는가 하는 문제가 발생한다. 이러한 문제는 자
연의 물질을 합성한 것은 합성의 형태가 자연에 공식적으로 존재하지 않을 때 특허가 부여된다고 하여 司法
的으로 해결되었다. *33)

셋째, 신규성의 조건은 토착적 및 지역공동체를 위한 특허보호획득에 대한 해결할 수 없는 장애로 나타났는
데, 특허보호를 받으려는 지식이 공동체에 의하여 여러 해 동안, 때로는 수 세대동안 존재하였기 때문이
다. *34)

넷째, 유용성 조건(the utility require -ment)은 때로 조건을 만족시키기가 어렵다. 즉 유전자의 구분, 격 리와 특성화는 그것의 사회적 유용성을 상당히 앞설 수 있다. 또한 이 조건은 그것의 유용성이 의심이 되지 만 아직까지 알려지지 않은 희귀한 종의 구분과 보존절차에서 전통적 특허권의 적용을 추구하는 데 개념적 인 어려움을 제시한다.

다섯째, 공개조건(the disclosure req- uirement)은 과거에 식물특허에 있어서 발명가에게 많은 어려움을 제공하였다. 전통적으로 공개는 생산되거나 제조된 발명의 방법을 기술해야 하는 것이다. 그러나 유전적으 로 변형된 물질의 독창적인 생산방법은 그 물질의 재생산을 원하는 자에게 공개하는 것과 관련된 것이 아니 고, 때로 발명가의 공정의 반복은 실제로 그 물질을 재생산하지 않을 수도 있다. 그러나 그러한 물질은 자
기재생(self-re- producing)하기 때문에 중요한 것은 표본(specimen)에 대한 접근을 획득하는 것이다. 이것 은 생물학적 물질의 국제적 등록 관행을 통하여 해결되었다. *35)
식물유전자원에 대한 특허보호의 가능성은 특허를 부여하는 경우 그 요건인 신규성, 진보성 및 산업상 이용
가능성의 요건에 적합하게 하는 것이 려움으로 지적되고 있다. 그러나 기존의 특허보호대상을 발명에 한 정하여 인정하던 것이 보호대상을 점차 발견에까지 그 범위를 확대하여 어느 정도 그 요건이 완화되고 있 다. 따라서 특허요건을 완화하여 식물유전자원에 적용 가능한 특허제도를 생각해 볼 수 있다. 그러나 식물
유전자원과 관련하여 기존의 특허요건을 완화하여 지적재산권보호가 가능할 수 있을 것이지만 그것은 매우 제한적이다.

* 20) 산업재산권의 보호에 관한 파리협약(Paris Convention for the Protection of Industrial Property)
은 1883년 3월 20일 프랑스의 파리(Paris)에서 채택되고, 1884년 7월 6일 발효하였다. 파리협약은 1900년
(브뤼셀), 1911년(워싱턴), 1925년(헤이그), 1934년(런던), 1958년(리스본), 1967년(스톡홀름) 개정을 포함 하여 모두 6차례의 개정을 통해 전문과 30개 조문으로 보강되었다. 2002년 5월 18일 현재 파리협약의 회원
국은 162개국이며 한국은 1980년 5월 4일 동 협약의 스톡홀름 개정협약의 당사국이 되었다
(http://www.wipo.org /treaties/index.html).
* 21) 산업재산권의 보호에 관한 파리협약 제2조.

* 22) 1986년 9월 20일 우루과이의 푼타 델 에스테(Punta del Este)에서 발표된 각료선언(Ministerial Declarations)은 우루과이라운드의 개시를 공식 선언하였다. 동 선언과 함께 출범한 우루과이라운드 협상
은 7년 반 만인 1994년 4월 15일 모로코의 마라케쉬(Marrakesh)에서 '세계무역기구 설립을 위한 마라케쉬 협정(Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization)을 채택하고 막을 내렸다. 역사상 가장 포괄적인 무역협상이라고 할 수 있는 우루과이라운드 협상은 관세 및 비관세의 장벽을 대폭 완화하고
기존의 GATT규범을 크게 강화하였을 뿐만 아니라 농산물, 서비스, 지적재산권 등 새로운 분야에 있어서 다 자간 규범을 마련하였다. 동 협상은 아울러 국제기관으로서 법인격을 가지는 세계무역기구(WTO)를 설립하였 는데, TRIPs협정은 세계무역기구설립협정의 부속서 1C이다. TRIPs협정은 우루과이라운드협상에서 위조상품 과 관련된 지적재산권의 침해를 방지하고, 지적재산권보호가 국제무역에 미치는 막대한 영향을 인식하여 국
제무역에 대한 장애와 왜곡을 축소하고 지적재산권의 효율적이고 적절한 보호를 증진하여야 할 필요를 고려 하며, 지적재산권을 집행하는 조치와 절차 자체가 적법한 교역의 장벽이 되지 않도록 하기 위하여 GATT규범 의 조항을 명백하게 규정하고 적절한 새로운 규칙과 규율을 정비하는 것을 목적으로 채택된 지적재산권의 통일적이고 포괄적인 국제 다자간 지적재산권협정이다. Ministerial Declaration on the Uruguay Round,
GATT Doc. No. MIN. DEC.(Sept. 20, 1986).

* 23) TRIPs협정 제3조 제1항; 파리협약은 동 원칙을 내외국인평등의 원칙(the principles of
assimilation with nationals)으로 표현하고 있다(동 협약 제2조).

* 24) TRIPs협정 제4조.

* 25) 기이한 우연의 일치로서 같은 해에 산업특허체제에 반대하는 것을 극복하기 위해 비엔나에서 개최된 세계박람회에서 처음으로 강제실시권의 절충안 채택이 보여진다. Crucible Group, People, Plants and Patents: The Impact of Intellectual Property on Trade, Plant Biodiversity and Rural Society,
International Development Research Centre, 1994, Appendix Ⅰ.

* 26) 유전자재조합기술로 제조된 석유폐기물을 먹는 미생물(living microorganism)에 대하여 특허부여대상
(patentable subject matter)이 되는지에 관하여 미국연방대법원(US Su- preme Court)은 'Chakrabarty의 발 명은 자연의 산물이 아니고 발명자 자신의 것(ot nature's handiwork but his own)으로 그가 그것을 만들 었기 때문에 특허대상인 하나의 제조물이거나 조성물(manufacture or com- position of matter)이며', '원 유의 구성요소를 파괴할 수 있는 것으로서 유전적으로 작동되는 박테리아는 유출원유를 정화하는데 유용하 므로' 특허가 가능하다고 판시하였다(Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980)).

* 27) 미국 특허청은 1988년 4월 12일 하버드대학이 출원한 유전자변형동물에 대하여 특허를 부여하였다 (U.S. Patent No. 4,736,886). 이는 암 유전자를 쥐의 수정란에 주입한 후에 어미 쥐를 통해 육성한 유전자 재조합을 한 쥐와 그 자손에 관한 발명이다. 이 쥐는 세포에 암이 발생하기 쉬운 발암유전자가 포함되어 있 는 유전자변형 쥐(transgenic mouse)인데, 이를 이용하여 암 연구용으로 사용되는 실험용동물이다. 미국이 유전공학에 의한 형질이 변형된 동물인 Super Mouse에 대해 특허권을 부여(동물특허)함에 따라 지금까지 동 물특허에 대해 부정적 또는 엄격한 특허부여기준을 적용해 온 유럽특허청(European Patent Office: EPO)도
미국에 이어 1992년 5월 Super Mouse에 대하여 특허를 부여하였다. 김문환, 「생명공학과 법」, 삼영사,
1993, p.25.

* 28) Agracetus(Middleton, WI)사는 유전적으로 조작된 면화(U.S. Patent No. 5,159,135)와 면화종자의 육 종에 기초한 제조공정(U.S. Patent No. 5,004,863)의 특허를 갖고 있다. 이들 특허 중에서 전자는 특허범위 가 너무 광범위하기 때문에 제한되어야 한다는 많은 주장이 제기되었다
(http://www.ibiblio.org/patents/txt/072894.txt).

* 29) Carlos M. Correa, Sovereign and Property Rights over Plant Genetic Resources, FAO
Background Study Paper No.2, FAO CPGR, 1st Extraordinary Session, Rome, November 1994, p.12.

* 30) 유럽특허기구의 회원국은 벨기에, 덴마크, 독일, 프랑스, 그리스, 아일랜드, 이탈리아, 룩셈부르크, 네덜란드, 포르투갈, 스펜인, 영국 등 모든 EC회원국과 오스트리아, 리히텐슈타인, 모나코, 스웨덴, 스위 스 등 비EC회원국으로 구성되어 있다. Wijk, Cohen and Komen, op. cit., p.5.

* 31) 미생물이란 동물·식물 등 고등생물체를 제외한 균류, 사상균류, 효모류, 조류, 원생동물류 및 한계 적 생물로 볼 수 있는 바이러스 등 육안으로 확인할 수 없는 하등생물체를 말한다.

* 32) 토착적 및 지역공동체의 전통지식은 비공식적인 혁신을 포함하는 반면에, 이것들은 분명한 발명과 출 원을 요구하는 전통 특허법에서 '신규성'(novelty)조건의 전통적 개념에 적합하도록 하는데 많은 어려움을 갖고 있다. 특허의 신규성조건과 관련하여 예를 들면, 미국의 W. R. Grace사의 Neem Tree의 추출물에 대한
특허는 인도의 지역공동체의 전통지식을 이용한 대표적인 사례이다. 1985년 이래로 님나무에 함유된 천연화 합물의 안정적인 용액과 유제제법에 대하여 미국은 12개 이상의 특허를 부여하였다. 이중 4개는 W. R.
Grace사가 보유하고, 3개는 Native Plant Institute가 보유하며, 일본의 데루모사가 2개의 특허를 보유하
고 있는 것으로 밝혀졌다. 님나무는 아자디락타 인디카(azadirachta indica)라는 학명을 가진 식물로 산스 크리트어로 'sarva-roga nivarini' 또는 '만병통치약'으로 알려져 있다. 님나무는 인도의 문화와 밀접한 관 계를 갖고 있는데, 일부지역에서는 새해의 시작을 님나무의 부드러운 새싹을 먹으며 시작하고, 다른 지역에 서는 님나무가 신성한 것으로 숭배된다. 게다가, 님나무는 오랜 동안 신비로운 자원으로 알려져 있다. 인도 의 일반인들은 그들의 치아를 닦기 위하여 님나무의 껍질을 이용한다. 님잎 주스는 건선(psoriasis)과 기
타 피부병을 방지하고 기생충감염을 통제하는데 사용되었다. 님추출물은 말라리아의 항체로서 활용되었다. 님나무 씨앗은 살정자제(피임용)와 살충제로서 가치가 있었다. 님오일은 현재 여성피임약으로 시험 중이
다. 님나무 씨앗의 활성물질 중에서 인간에게는 해롭지 않은 강력한 살충제인 aza- dirachtin이 추출되었 다. 그러나 이러한 공식적인 추출이 있기 이전에 인도의 지역공동체와 농부들은 오랜 동안 님나무에 대한 전통지식을 활용해오고 있었다. 1992년 6월 미국특허청(U. S. Patent and Trademark Office: USPTO)은 님나
무의 추출물에 대하여 농약제조회인 W. R. Grace사에 특허(특허번호: 5,124,349)를 부여하였다. 특허부여 대상은 안정적인 azadirachtin과 azadirachtin을 만드는 제법이며, 1994년 3월 미국환경청(Environ- mental Protection Agency: EPA)은 식량작물에 사용하기 위하여 azadirachtin을 Neemix로 등록하였는데, Neemix는 님나무로부터 추출한 첫 번째 특허제품이다. 그러나 1995년 9월 경제동향재단(Foundation on Economic Trends: FET)에 의하여 주도된 225개의 농업·과학·무역단체의 연합체는 미국특허청에 청원서를
제출하였다. 청원서의 내용은 님나무특허가 신규성이 부족하고 비도덕적이라는 이유이다. 이들 연합체는 님
나무특허가 서구세계의 '지적해적'(intellectual piracy)이라고 주장하였다. Emily Marden, The Neem Tree Patent: International Conflict over the Com- modification of Life, Boston College Intern- ational ＆ Comparative Law Review, 1999, pp. 284-287; 개도국의 토착적 및 지역공동체의 지식을 이용한
식물에 기초한 특허는 Neem tree 사건 이외에 Kava(폴리네시안산 관목), Barbasco, Endod와 Turmeric(인도
산 심황) 사건과 기타 여러 사건이 있다. 이 중에서 Turmeric특허는 1993년 12월 미시시피대학의 의료센터
에 부여된 특허이다. 그러나 동 특허는 인도의 과학산업연구재단(Council for Scientific and Industrial Research: CSIR)의 재심요구에 의하여 미국특허청은 최근 동 특허에 대하여 무효판정을 결정하였다. Carlos M. Correa, Access to Plant Genetic Resources and Intellectual Property Rights, FAO
Background Study Paper No.8, Commission on Genetic Resources for Food and Agriculture, 1999, pp .4-
5; 토착적 및 지역공동체의 전통지식을 이한 특허부여와 부여된 특허에 대한 반대와 특허거부의 사례로 는 아야후아스카 특허사건(Ayahuasca Patent Case)을 들 수 있다. 동 사건의 내용을 다음과 같다. 1984년 11월 7일 Loren S. Miller는 Ayahuasca Vine에 대하여 특허를 출원하였다. 그리고 1986년 6월 17일 미국특
허청은 Loren S. Miller에게 식물특허(식물특허번호: 5,751. 일명 Da Vine Patent)를 부여하였다. 이에 대
하여 1999년 3월 비정부기구인 국제환경법센터(Center for Inter -national Environmental Law: CIEL)는 아 마존 열대우림의 토착민에게 Banisteriopsis caapi라고 불리는 Ayahuasca Vine에 부여된 특허에 대하여 미 국특허청에 이의를 제기하였다. CIEL은 이 재검토요구가 아마존유역토착기구조정기구체(Coordi- nating Body of Indigenous Organizations of the Amazon Basin: COICA)와 아마존 토착민과 그들의 환경연합체 (Amazon Alliance)를 대신한 청원이라고 밝히고 있다. COICA는 아마존의 많은 토착민들이 신성시하고 종교
나 치료의식에서 그들에 의하여 이용되는 식물이 미국인에 의하여 사유화되는 특허를 반대하였다. 1999년 11월 미국특허청은 동 특허에 대한 거부를 결정하였다. CIEL의 변호사인 Glenn Wiser의 분석과 같이 미국특 허청은 특허청구된 식물품종이 구별성이나 신규성이 없다는 청원인의 주장은 수용하였으나, 식물의 종교적 가치가 특허부여로부터 배제되어야 한다는 청원인의 주장은 거부하였다. 미국특허청의 그러한 최종결론은
2001년 4월 14일 발표되었다(http://www.
ciel.org/Biodiversity/BiodiversityIntellectuallProperty.html).

* 33) David E. Korn, Note: Patent and Trade Secret Protection in University-Industry Research
Relationships in Biotechnology, Harvard Journal on Legislation, vol.24, 1987, pp.191-238.

* 34) Correa, op. cit., p.32.

* 35) 특허절차상 미생물의 국제적 등록 및 기탁에 관한 부다페스트 조약(Budapest Treaty on the International Recognition of Deposit of Microorganisms for the Purposes of Patent Procedure)은 1977 년 4월 28일 헝가리의 부다페스트(Budapest)에서 채택되고, 1980년 개정되었다. 2002년 5월 18일 현재 동 조약의 가입국은 54개국이며, 우리 나라는 1987년 12월 28일 가입서를 기탁하고, 1988년 3월 28일 발효하였
다. 동 조약은 체약국이 국제기탁당국에 대한 미생물의 기탁을 자국의 특허절차상 승인하고 국제기탁기관
이 모든 조약가맹국에게 기탁자의 주소를 통보하여 주어 영속적으로 업무수행을 하여 1회의 기탁으로 국제
적 승인이 주어지는 제도이다. 동 조약은 국제기탁기관(Internation -al Depositary Authority: IDAs) 제도
를 두고 있는데, 우리 나라에서 WIPO 국제사무국으로부터 공인받은 국제기탁기관은 1990년 4월 27일 KIST
산하 한국표준균주보관기관(Korean Collection for Type Cultures: KCTC)과 연세대학교 부설 한국미생물균
주보존센터(Korean Culture Center of Microo- rganisms: KCCM) 등이 있다. 1998년 12월 31일 현재 국제기
탁기관에 등록된 건수는 총 34,898건이고, 이중 19,611(약 56% 이상)건이 미국의 국제기탁기관에 등록되어
있다(http: //www.wipo.org/ipstats/en/) Publication B, Part Ⅱ).


3. 식물육종가의 권리

⑴식물육종가권리의 의의

'식물육종가의 권리'(plant breeders' r- ights: PBRs *36)는 식물품종보호권을 부여받은 식물육종가에게
정부가 15년 내지 30년 동안 타인에 의한 특별한 식물품종물질의 생산이나 상업화를 배제하는 독점적이고
배타적인 권리를 부여하는 것을 말한다. 식물육종가의 권리는 1961년 유럽의 여러 국가가 중심이 되어 채택
되었고, 1978년과 1991년 개정된 식물신품종보호에 관한 국제협약(UPOV협약 *37) 하에서 확립되었다.
식물육종가의 권리를 획득하기 위해서는 상업화되기에 앞서 일정한 기간동안 기존에 알려지지 않은 새로운
품종이어야 하는 '신규성'(novelty)이 있어야 하고(*38), 품종보호출원일 이전에 이미 존재하는 통상적으
로 알려진 품종과 명확하게 구별되는 '구별성'(distinctness)이 있어야 하고(*39), 품종의 본질적인 특성
이 충분히 단일하고 동질한(uniform and homogenous) '균일성'(uniformity)이 있어야 하고(*40), 그리고 새
로운 식물품종의 본질적 특성에서 반복적으로 증식된 후에도 품종의 본질적인 특성이 변하지 않는 '안정
성'(stability)이 있어야 한다. *41)
통적으로 식물육종보호체제는 보호된 식물품종의 권한없는 사용을 두 가지 형태로 허락하였는데, 첫째는 제
3자가 새로운 품종의 생산이나 과학적 연구의 활동을 위하여 보호품종을 자유롭게 사용하는 것을 내용으로
하는 연구나 육종가의 면제(*42)와 보호품종의 재배로부터 얻어진 품종을 자신의 농장에 재사용하려는 농부
의 행위를 허락하는 농부의 특권(privilege of far -mers *43)이 그것이다. *44)
식물육종가의 권리와 관련하여 변화된 중대한 상황은 식물품종에 대하여 특허와 같은 일정한 권한을 부여하
기 시작한 것이다. 식물생명공학산업체들은 특허에 의한 강력한 보호가 필요하다는 것을 주장하면서 식물육
종가의 권리에 대한 것보다 특허보호를 강력히 선호하였다. 특허법 하에서 특허된 식물품종의 경우에는 재
배종자저장을 포함한 특허물질의 권한없는 모든 사용은 금지되기 때문이다.

* 36) 식물육종가의 권리는 유럽에서 '식물품종보호' 또는 PVP(Plant Variety Protection)로 알려져 있다.

* 37) Union internationale pour la protection des obtentions vegetale(UPOV). 식물신품종보호에 관한
국제협약(International Conven- tion for the Protection of New Varieties of Plants)은 식물신품종의 보
호를 위하여 유럽국가들이 중심이 되어 1961년 12월 2일 프랑스의 파리(Paris)에서 채택되었고 1968년 8월
10일 발효하였다. 그 후 3차에 걸쳐 개정이 있었는데, 1972년(제네바), 1978년(제네바)과 1991년(제네바)
의 개정이다. 가장 최근의 개정인 1991년 개정 UPOV협약은 1991년 3월 19일 스위스의 제네바(Geneva)에서 개정되고 1998년 4월 24일 발효하였다. 우리 나라는 2001년 12월 7일 동 협약에 대한 가입서를 기탁하였 고, 2002년 1월 7일 발효하여 1991년 개정 UPOV협약의 당사국이 되었다. UPOV협약은 UPOV협약의 목적을 달 성하고 기능수행에 필요한 법인격을 갖고 활동하며 체약당사국으로 구성되는 UPOV동맹체제를 창설하였다.
UPOV동맹의 본부는 스위스의 제네바에 소재하고 동맹체 내에 영구기관(permanent organs of the Union)으로 서 이사회(Council)와 사무국(Office of the Union)을 두고 있다. 2002년 5월 18일 현재 회원국은 50개국이 다. 국립종자관리소, 「알기 쉽게 해설한 식물신품종 보호제도」, 국립종자관리소, 2000년 11월, p.47;
(http://www. wipo.org/treaties/index.html).

* 38) 1991 개정 UPOV협약 제5조, 제6조. 종자산업법 제12조, 제13조.

* 39) 1991 개정 UPOV협약 제5조, 제7조. 종자산업법 제12조, 제14조.

* 40) 1991 개정 UPOV협약 제5조, 제8조. 종자산업법 제12조, 제15조.

* 41) 1991 개정 UPOV협약 제5조, 제9조. 종자산업법 제12조, 제16조.

* 42) UPOV협약 제15조 제1항. 종자산업법 제58조 제1항 제2호, 제3호.

* 43) 농부의 특권이란 수 천년 이래로 존재하는 농업의 과정에서 농부들이 많은 작물을 개발하고 개량하 여 온 것에 대한 공헌과 기여에 대한 특별한 권리의 존중이다. 즉 농부들은 수 천년의 기간동안 세대에서 세대를 전해 내려오면서 각종 식물유전자원을 개발하고 개량해 왔으므로 농부는 자기가 파종하고 그 결과 수확한 작물에 대하여 다음 해의 파종을 위한 작물을 식물육종가의 권리로부터 일정한 예외를 인정받는 것
이다.

* 44) UPOV협약 제15조 제2항. 종자산업법 제58조 제2항.

⑵UPOV협약

이러한 식물육종가의 이해를 반영하기 위하여 UPOV협약의 개정에 대한 여러 번의 논의가 있었고, 1991년에 동 협약은 마침내 개정되었다.(*45) 1991년 개정 UPOV협약은 농부의 특권을 선택적으로 규정하였는데, 즉
각 체약국은 국내법에 따라서 그러한 면제를 허락하거나 허락하지 않을 수 있는 재량을 갖는다고 규정하였
다. 동 개정협약은 또한 원래의 육종가의 동의없이는 생산이나 판매를 할 수 없는 '본질적으로 파생된 품 종'(essentially deri -ved variety)이란 개념을 도입하였다.(*46) 본질적으로 파생된 품종은 특별히 새로 운 특성을 제외한 원래의 유전형을 보유하는 품종으로 정의되었는데, 예를 들면, 유전자 조작이나 역교배

(backcrossing)를 통하여 도입된 새로운 질병저항성의 유전자를 포함한다. 마지막으로 동 개정협약은 동일

한 식물품종이 특허나 식물육종권의 두 가지 보호를 동시에 획득하지 못하도록 하는 1961년 UPOV협약과
1978년 개정 UPOV협약 제2조의 '이중보호'(double protection)에 대한 금지규정(*47)을 삭제하였다. 놀라운 것은 1991년 개정 UPOV협약에서 '육종가'의 정의에 식물품종의 '발견자나 개발자'를 포함하고 있는 것이다. 1991년 개정 UPOV협약의 제6조상 신품종의 존재에 대하여 광범위하게 알려진 지식은 보호청구를 금 지시키지 못한다. 이러한 변화는일반 농부들과 토착민들이 UPOV협약을 이용하여 기존의 식물품종에 대하 여 식물육종가의 권리를 주장할 수 있게 하기 위한 기회부여를 증가시킬 수 있게 되었다. (*48)
1991년 개정 UPOV협약은 여러 가지 방법으로 식물육종가의 권리를 강화시켰다. 가장 중요한 것 중에 하나 는 식물육종가가 특허보호의 통제를 할 수 있다는 것을 분명히 한 것이다. 따라서 보호된 화훼품종이나 과 실품종에 대한 권리의 소유자는 만약 식물육종가의 권리를 침해한 종자나 접목으로부터 발생한 보호된 화훼 나 과실의 수출을 금지할 수 있는 권리를 갖는다.(*49) 다른 중요한 규정은 품종의 권리소유자는 그 품종으
로부터 '본질적으로 파생된'(essentially derived) 품종의 판매에 대한 통제권을 갖는 것이다. '자연의 도
태에 의한 또는 최초의 식물품종으로부터 도입된 돌연변이 또는 그것의 반복제적(semiclonal) 변이, 개별
적 변이의 선택, 역교배(backcrossing) 또는 유전공학에 의한 변형'으로 얻어진 식물품종은 본질적으로 파 생된 개념에 해당한다는 것이다.(*50) 마지막으로 개정 UPOV협약은 농부들에 의하여 수확된 종자의 재사용 을 금지한다. 그러나 그러한 재사용 허락에 대한 예외를 국가들에게 명시적으로 허용한다. *51)
UPOV협약 하에서 식물육종가의 권리는 식물유전자원에 관한 개도국의 토착적 및 지역공동체의 전통지식에
대한 권리보호가 제한된다. UPOV협약 자체가 전통적인 특허와 다른 방법으로 권리자를 보호하지만, 이 제
도 역시 선진국의 개인보호법체제에 기초를 두고 있기 때문에 식물유전자원에 대한 적용가능성은 역시 제한
된다.

* 45) 1991 개정 UPOV협약 제15조 제2항.

* 46) 1991 개정 UPOV협약 제14조 제5항.

* 47) 1961년 UPOV협약과 1978년 개정 UPOV협약 제2조 제1항은 동일한 식물품종(one and the same
botanical genus or species)에 대하여 동 협약이나 특허법 중에 하나로만 보호한다는 입장을 취하였다. 그
리하여 식물품종보호법과 특허법에 의한 '이중보호'는 금지되었다. 즉 UPOV협약에서는 동 협약에 의한 권리 보호에 대해 식물품종보호법과 같은 특별법을 두는 방식(독일, 프랑스, 일본 등 대다수 국가), 특허법 내 에 특별규정을 두는 방식(이탈리아, 헝가리)과 무성번식식물은 특허법으로, 유성번식식물은 품종보호법으
로 보호하는 방식(미국) 등 세 가지를 인정하였다. 단, 이들 방식의 보호대상이 중복됨으로써 이중 행정의
혼란과 때로는 육종가의 권리가 위협받을 수 있기 때문에 UPOV협약은 동일한 식물품종은 모두 하나의 방식
에 의하여 보호되어야 한다는 '2중 보호금지'(prohi -bition against double protection)원칙을 규정하였
다. 김문환, op. cit., p.85.

* 48) 1991년 개정 UPOV협약 제1조 (ⅳ)는 육종가(breeder)를 ①품종을 육성하였거나 발견하여 개발한 자, ②위의 사람을 고용한 자 또는 당해 체약당사국의 국내법에 이와 같이 규정하는 경우 위 사람에게 업무를 위탁한 자, ③위의 첫 번째 또는 두 번째 규정된 자의 권리를 승계한 자로 규정하고 있고, 미국의 식물품종
보호법(Plant Variety Protection Act: PVPA)은 육종가(breeder)를 다음과 같이 정의하고 있다. The
term 'breeder' shall mean the person who (a) directs the final breeding creating the novel variety,
or (b) discovers the novel variety, and makes the tentative determination described in subsection
of this section(7 USC sec. 2401 (e)).

* 49) 1991 개정 UPOV협약 제14조 제1항 (a) 제6호.

* 50) 개정 UPOV협약 제14조 제5항.

* 51) 개정 UPOV협약 제15조 제2항. John H. Barton, Intellectual Property Management in Agriculture
for Developing Nations, Advanced Technology Alert Bulletin, 1992, p.3. requoting in Howard Mann,
Intell -ctual Property Rights, Biotechnology and the Protection of Biodiversity: Literature Review,
Industry Canada Intellectual Pro- perty Policy Directorate, 1996, pp.10-11.


4. 영업비밀

⑴영업비밀의 의의

영업비밀(trade secrets *52)은 일정한 정보에 대하여 비밀이 유지되고 그 정보에 경쟁적이고 재산적인 이
익을 주는 것에 관하여 실제로 권리보호를 청구할 수 있는 것이다.(*53) 미국의 불법행위법 리스테이트먼트 (the United States Restatement (Second) of Torts *54)와 통일영업비밀보호법(the Uniform Trade Secrets Act: UTSA *55)은 기업의 데이터베이스 배열, 화학적 공식, 잡종화 조건, 세포주(cell lines), 발 효에 이용되는 미생물, 새로운 공정, 공정에 이용되는 장치 및 임상의약실험의 실험결과를 보호할 수 있다
고 규정하고 있다.(*56) 유일하게 요구되는 '신규성'은 그것이 경쟁적 이익을 제공할 수 있도록 그 정보가 산업계에서 일반적으로 알려져 있지 않아야 한다는 조건이다. 따라서 영업비밀보호는 특허가능성 심사를 만 족시키지 않더라도 지적재산권으로서 권리보호를 주장할 수 있다. (*57)
영업비밀에서 중요한 조건은 정보를 보호하기 위하여 합리적인 주의가 취해져야 한다는 '비밀요건'이다. 영 업비밀은 일단 공개되면 비밀이 부당하게 얻어진 것이라고 볼 수 없는 한 그것의 보호는 잃게된다. 따라서 이 보호는 일정한 기간동안 자유로운 보호가 주어지는 대신에 공중에게 발명의 완전한 공개를 요구하는 특
허법의 기초를 이루는 목적과는 상반된다. 특허조건의 목적상 특허보호기간이 만료된 정보는 자유롭게 이용 할 수 있다. 그러나 영업비밀은 보호기한에 대한 제한이 없는 관계로 비밀이 유지되고 있는 한 보호기간에
있어서는 제한이 없다.
* 52) 영업비밀에 대한 표현으로는 북미자유무역협정(North American Free Trade Agree- ment: NAFTA)의 경
우 trade secret로, TRIPs협정에서는 undisclosed informa- tion으로, 유럽연합(European Union: EU)에서
는 know-how 등으로 표현하고 있다.

* 53) 우리 나라의 부정경쟁방지법 제2조 제2호는 영업비밀의 의의에 대하여, ①공연히 알려져 있지 아니하 고(비공지성), ②독립된 경제적 가치를 가지는 것으로(경제성), ③상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된(비 밀유지성), ④생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보(정보성)라고 규정하
고 있다.

* 54) 영업비밀은 정보의 존재 자체를 공중에게 알리지 않고 비밀로 유지함으로써 권리를 보호하는 방법이 다. 미국의 부정경쟁방지법상의 기본 개념은 타인의 제작성과를 '자신이 씨도 뿌리지 않고 거두는 자'를 제 재한다는 사상에 근거한다. 영업비밀의 보호도 그 일환으로 보지만, Restatement는 영업비밀을 보호하는 것 이 정보를 재산권으로 파악하여 그에 대한 침해를 배제하는 것이 아니라, 그 규제의 근거를 계약이나 신뢰 관계에 의해 당해 정보를 開示 사용하지 않을 의무를 부담하는 자가 그 의무에 위반한 것 및 제3자가 종업 원을 매수하거나 도청 또는 주거침입 등 부정한 수단에 의해 당해 정보를 입수하는 것이다. 따라서 이론적
으로는 정보가 그 자체로서는 무체 재화로서의 보호(투자의 회수에 의한 발명의 장려)를 향유할 뿐인 가치 를 가지는 경우에도 상기의 신뢰관계가 있는 경우에는 보호를 받게 된다. Restatement of Torts §757
comment a and b(1938).

* 55) 통일영업비밀보호법(UTSA)에서 영업비밀로서 보호되는 대상인 '비밀'(secret)은 신규성(그 자체가 일 반적으로 알려져 있지 않을 것), 재산성(현실적이거나 잠재적으로 경제적 가치가 있을 것)과 비밀성(기업 의 합리적 노력으로 인하여 유지되는 비밀일 것) 등의 요건을 충족해야 한다.

* 56) 통일영업비밀보호법 제1조 제4항.

* 57) 그러나 특허의 대상을 영업비밀로 보호할 경우, 과학기술의 진보에 따라 다른 사람이 독자적으로 그 러한 발명을 하는 것을 막을 수 없는 것과 비밀이 점진적으로 공개되는 경우 이를 방지할 방법이 없기 때문 에 특허에 비해 상대적으로 보호수준이 낮다.

⑵ 영업비밀의 관행

영업비밀보호는 일부에서는 계약법의 내용으로서 규정되고(*58), 다른 일부에서는 영업비밀보호법하의 법 적 재산으로서 규정되고(*59), 그리고 기타 국가에서는 윤리적 기업관행으로 규정된다. (*60)
최근에 미국의 일부 식물육종가들은 특허와 같은 지적재산권과 영업비밀보호의 요소를 결합하려고 시도하였 다. 예를 들면, 1995년 1월 듀퐁(DuPont)사는 '제한된 영업비밀실시를 포함한 구매계약'(Purchase Agreement Including Limited Trade Se -cret License)의 조건하에서만 특별한 옥수수종자를 이용할 수 있 록 한다는 '농업산업계에 대한 공개서한'(Open Letter to the Agriculture Industry)을 발행했다. 구매계 약의 조건은 'TC Blend' 옥수수종자와 고지방(high-oil)의 'TopCross' 곡물의 파생물질을 연구 또는 육종목
적에 사용할 수 없다는 것과 'TopCross' 곡물이 미국 내에서만 이용되고 또는 판매될 수 있다는 제한을 특 별히 기술하고 있다. 고지방의 'TopCross' 곡물은 듀퐁사로부터 실시권 허가를 받은 곡물창고와 곡물회사 를 통한 것을 제외하고 미국에서 다른 국가로 수출할 수 없다. 'TC Blend' 옥수수종자는 구매계약의 조건하
에서만 제공될 수 있다는 것이다.(*61) 다른 유사한 계약으로 Stine 종자회사는 콩 판매계약과 관련하여 이 와 유사한 계약조건을 사용하였다.
따라서 영업비밀보호법과 계약법은 기타 지적재산권보호를 보충하고 확대하는 것으로 볼 수 있다. 듀퐁사 연구 및 육종목적이용의 예외를 회피하려고 하는 것이
다.
TRIPs협정은 산업재산권의 보호에 관한 파리협약 제10조의 2(부정경쟁행위방지규정)에 규정된 것처럼 부정
경쟁을 효율적으로 방지하기 위한 일환으로 각 체약국은 미공개정보 및 정부기관에 제출된 자료를 보호하여 야 한다고 규정하고 있다.(*62) 영업비밀보호는 자연인이나 법인에게는 합법적으로 자신의 통제하에 있는 정보가 자신의 동의없이 '건전한 영업관행'(honest commercial practices)에 반하여(*63) 다른 사람에 의하 여 취득되거나 사용되는 것을 금지할 수 있는 권리가 부여되어야 한다.(*64) 또한 TRIPs협정은 신규의약품
또는 신규화학물질을 사용한 농약제품 등의 제조허가와 관련하여 정부에 제출된 임상실험자료에 대한 보호 를 규정하고 있다. (*65)
영업비밀은 그 보호의 내용이 비밀에 있으므로 생명공학이나 식물유전자원의 보호와 관련하여 그 적용가능
성은 상당히 제한된다.

* 58) 대부분의 영미법국가들이 이 경우에 해당한다.
* 59) 미국의 경우 영업비밀보호에 관한 가장 중요한 법은 영업비밀 및 아이디어의 보호에 관한 법(The Law of Trade Secrets and Ideas)이다. 과거에 있어서 영업비밀보호의 초점은 주로 신뢰관계의 위반에 있었 으나, 동 영업비밀보호법은 이러한 계약이나 신뢰관계의 위반에서부터 점차 비밀이나 아이디어를 입수하는
방법의 부당성이나 부당하게 누설된 영업비밀이나 아이디어의 사용에까지 확대되었다.

* 60) 독일의 경우.

* 61) Open Letter to the Agriculture Industry from DuPont Agricultural Products, Seed Crop, Jan.
1995, p.

* 62) TRIPs협정 제39조 제1항.

* 63) 이 규정의 목적 상 '건전한 영업관행에 반하는 방법'이란 적어도 계약위반(breach of contract), 신 뢰위반(breach of confidence) 및 위반의 유인(inducement to breach)과 같은 관행을 말하며, 그러한 관행 이 정보취득에 관련되어 있음을 알았거나 중대한 과실로 인해 알지 못한 제3자에 의한 미공개정보의 취득
을 포함한다.

* 64) TRIPs협정 제39조 제2항.

* 65) TRIPs협정 제39조 제3항.

5. 의장

의장(industrial designs)은 일반적으로 제품의 새롭고 독창적인 모양이나 형태 등 시각적 외관의 전체적 효과에 대한 독점적 지배대상을 보호하는 배타적 권리이다.(*66)
시각적 즐거움을 주는 형태, 모양, 패턴 또는 장식과 같은 비실용적 디자인은 의장으로서 보호를 받을 수 있다. 의장의 보호내용이 디자인이나 모양에 대하여만 비실용적으로 제한되기 때문에 생명공학이나 식물유
전자원에 대한 적용가능성은 매우 제한적이다.

* 66) 의장의 요소는 장식성(ornamentality), 비기능성(nonfunctionality), 신규성(novelty), 독창성
(nonobviousness) 등이 요구되고 있다(TRIPs협정 제2조 제1항).

6. 저작권

저작권(copyrights)은 학문이나 예술에 관한 인간의 정신적 창작물을 대상으로 하는 권리로서 저작자의 저 작물을 일정한 기간동안 보호함으로써 문학과 예술적인 창작성(creativity)을 증진하기 위한 제도이다. 저 작권에 의하여 보호될 수 있는 것은 어문·음악·미술·연극·건축·영상·도형과 컴퓨터프로그램저작물 등 이다.(*67) 저작권에 대한 가장 중요한 국제규범은 문학적·예술적 작품의 보호에 관한 베른협약(Berne Convention *68)이다. 동 협약 하에서 저작권은 문학적·예술적 작품(문학적·과학적 그리고 예술적 영역에
서 각 창작을 포함하는 것으로 정의되는)의 창작에 따라 자동적으로 발생하고, 그 보호기간은 저작자의 생 존기간동안 및 사후 50년간 지속된다. 저작권법은 일정한 저작작품의 방법이나 형태의 재생산에 대하여 저
작자의 배타적 권리를 보호한다. 전통적으로 저작권은 사상의 표현에 대한 경제적 권리로 서술되었다. 그러나 최근에는 '사상의 표현'과 '사 상' 그 자체간의 구별이 모호해졌는데, 특히 정보공학의 영역과 원래의 자료의 편집에 대한 저작권보호의
확장에서 그러하다. (*69) 이러한 발전은 유전적으로 변형된 DNA 배열을 보호하기 위하여 저작권이 이용될 수 있다는 제안으로 나타난 다. 그러한 접근에 대한 법률적·도덕적인 것과 같은 문제와는 별도로 그 보호는 저작작품이 아닌 자연적으 로 존재하는 배열에 적용하기 위한 실제적인 문제는 아니다. 오늘날까지 유전적으로 변형된 배열에 어떤 저
작권보호를 주장한 것은 없다.
또한 저작권은 토착적 및 지역공동체의 지식에 대한 보호수단으로서 제안되었다. 저작권보호는 사상 그 자 체는 아니고, 사상의 표현만이 저작권으로 보호된다는 한 가지 어려움이 지적되었다. 그러므로 이것은 보호 되는 지식의 실체(어떤 식물에 대한 이용방법)가 제3자에 의하여 이용될 때에 한하여 제한적 보호를 제공한 다.
집단적 및 공동체에 대한 보상의 징수장치로서 흥미로운 저작권모델의 제안들이 제시되었다. 예를 들면, Correa는 저작권과 저작인접권에서 사용하는 보상계획에 대한 것으로 농부의 권리보상모델(농부의 권리의 대체물)을 제안하였다.(*70) 예를 들면, 공공도서관의 도서대출에 대하여 일정한 기준에 따라 국가가 저작 권자에게 보상하는 '공공대출권'(public lend- ing rights *71)을 들 수 있다. 공공대출권의 보상수준은 일
정하게 정해진 기준에 따라 저작권자에게 지급된다. Lesser는 C -orrea의 주장과 유사하게 특허된 동물의 특성으로부터 사용료의 징수를 위한 체제확립과 쥬크 박스(juke box)에서 흐르는 노래로부터 사용료의 징수
를 위해 사용되는 체제에 대한 모델을 제안하였다. (*72)

* 67) 저작권법 제4조.

* 68) 문학적·예술적 작품의 보호에 관한 베른협약(the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)은 1886년 9월 9일 스위스의 베른(Berne)에서 채택되고, 그 후 1896년(파 리), 1908년(베를린), 1928년(로마), 1948년(브뤼셀), 1967년(스톡홀름), 1971년(파리)개정이 있었다. 동 협약은 2002년 5월 18일 현재 148개국이 당사국이며, 우리 나라는 1996년 6월 21일 WIPO에 가입신청서를 제 출하고, 동년 9월 21일 발효함으로서 1971년 파리개정협약의 당사국이 되었다.
(http://www.mofat.go.kr/); (http://www.wipo.org/treaties/index.html).

* 69) TRIPs협정 제9조 제2항은 저작권보호는 사상의 표현(expressions)에만 미치는 반면, 운용의 절차 (procedures), 방법(methods) 또는 수학적 개념(mathematical concepts)과 같은 사상에는 미치지 않는다고 명시적으로 규정하고 있다. 그러나 동 협약 제10조는 코드의 출처(source code) 또는 대상(object)과 자료 또는 기타 자료의 편철(compilations)이나 기계적으로 해독할 수 있거나 기타 형태의 경우는 저작권으로 보 호해야 한다고 규정하고 있다.

* 70) Correa, op. cit., pp.34-35.

* 71) 저작권의 내용에서 대여권에 대하여 일부에서는 공공대출권(public lending rights)만 인정하는 국가 가 있고, 다른 일부에서는 대여권(rental rights)만 인정하는 나라와 이 양자를 모두 인정하는 나라가 있 다. 1990년 12월 5일 채택된 EC지침(Directive)에 의하면, rental이란 '영리를 목적으로 일정기간 이용에 제공하는 것'을 의미하고, lnding이란 '공중이 접근할 수 있는 기관을 통하여 행해지는 직접적인 영리 이 외의 목적으로 일정기간 이용을 위한 제공'을 의미한다. 쉽게 말하면, 도서관에서 책을 빌려주는 것은 lending이고, 비디오가게에서 테이프를 빌려주는 것은 rental이다. 그러므로 lending은 public lending을 의미하는 것이 보통이다. 기술발전이 저작권보호에 영향을 준 의미에서 대여권을 논할 경우 중요한 것은
rental이다. Lending은 저작자의 사회복지 측면에서 중요성을 갖는다. 따라서 lending제도를 두고 있는 나 라는 북유럽 4개국과 영국이다. 영국은 1979년 공공대출권법(Public Lending Right Act of 1979)을 제정하 여 시행하고 있으나 저작권의 내용으로는 규정하지 않는다. 영국의 공공대출권제도는 중앙기금(central fund)에서 저자들에게 일정금액을 일정한 기준에 따라 지급한다. 공공대출권은 최초로 출간된 날(혹은 등록 신청된 해)부터 저자 사후 50년까지 지속된다. 송영식·이상정·황종환, 「지적소유권법」(제6전정판)
(하), 육법사, 1999, pp.475-477.

* 72) William Lesser, Royalty Collection for Patented Livestock, European Intellectual Property
Review, vol.10, 1994, pp.441-444.


7. 상표

상표(trademarks)는 일정한 제품을 다른 제품과 구별하기 위해 사용되는 문자·도형·기호·색채 등의 결합 으로 표현된 상징(symbol)에 대한 독점적인 사용권이다. 또한 상표는 성명, 상징 또는 상품이나 서비스의 근원을 확인하는 기타 시각적인(때로는 청각적) 것에까지 그 보호가 확대된다. 관할권에 의존하여 상표보호 는 사용이나 등록을 통하여 발생한다. 그리고 상표보호는 상표소유자 또는 권한이 있는 실시권자에게 권한 없는 성명, 상징 등, 즉 상품이나 서비스의 제공원에 대한 혼동을 유발할 우려가 있는 제3자의 사용을 금지  수 있는 권리를 부여한다. 상표의 등록에 관한 국제규범은 국제상표등록에 관한 마드리드협정(Madrid
Ag -reement Concerning the International Registration of Marks *73)이다. 산업재산권의 보호에 관한 파 리협약과 TRIPs협정은 상표보호를 위하여 회원국들간에 반드시 규정해야하는 필요조건과 범위를 다루는 많 은 규정(*74)을 갖고 있다. 그러나 상표가 생명공학 분야에서 분명하게 사용되더라도 그 유용성은 매우 제 한적이다. * 73) 국제상표등록에 관한 마드리드협정은 1891년 4월 14일 스페인의 마드리드(Madrid)에서 채택되었다.
동 협약은 1900년 브뤼셀, 1911년 워싱턴, 1925년 헤이그, 1934년 런던, 1957년 니스, 1967년 스톡홀름개 정 등 여섯 차례의 개정이 있었다. 이후 1989년 6월 27일 동 협정과 관련된 마드리드의정서(Madrid Protocol)가 추가로 제정되었다. 2002년 5월 18일 현재 동 협약의 당사국은 52개국이며, 우리 나라는 아직 까지 동 협약에 참여하지 않고 있다(http://www.wipo.org /treaties/index.html).

* 74) 산업재산권의 보호에 관한 파리협약 제6조 내지 제10조와 TRIPs협정 제15조 내지 제21조.


8. 原産地表示

원산지표시(appellations of origin) 또는 원산지의 지리적 출처표시(geograph -ical indications of origin, 일부에서는 관할권으로 알려진)는 상품의 품질, 명성 또는 다른 일정한 특질이 지리적인 출처에서 발생하는 경우 특정물건이 특정국가의 영토 또는 특정지역이나 지방에서 생산되었음을 나타내는 표시이다. 원산지표시는 상품의 출처를 표시한다는 점에서 상표와 비교하여 유사하지만 분명히 구별되는 특징을 갖고 있다. 상표에서처럼 원산지표시는 제품의 기원(출처)을 제공한다. 그러나 상표와는 달리 원산지표시는 특별 한 상업적 실체를 표시하는 것이 아니라 제품이 생산된 장소를 표시하는 것이다. TRIPs협정은 원산지표시 
보호하기 위한 여러 규정(*75)을 갖고 있고, 기타 원산지표시에 관한 국제협정은 1891년 마드리드에서
채택된 원산지허위표시방지에 관한 마드리드협정(Madrid Agreement *76)과 산업재산권의 보호에 관한 파리 협약의 체제 내에서 1958년 채택된 원산지표시의 보호 및 국제적 등록을 위한 리스본협정(Lisbon Agreement *77)이다. 동 협정은 일정한 특성이나 품질을 갖는 지역이나 지역성의 특별한 성격 때문에 그들 제품의 장소명칭에 대한 국내적 통지를 위한 체제를 규정하고 있다. 특별히 관심을 끄는 것은 리스본협정
이 토양이나 물과 같은 물리적 특성뿐만 아니라 세대에서 세대로 전해지는 인간의 지식에 대한 특성이나 품 질이 있는 명칭의 장소보호를 규정하고 있다는 사실이다.(*78) 따라서 예를 들면, 구 체코슬로바키아는 맥
주나 포도주와 함께 장난감, 유리제품, 섬유류와 빵 제품에 수많은 명칭을 등록하였다.
식물유전자원에 대한 문제와 관련하여 원산지표시 자체는 매우 제한적이다. 원산지표시는 실제 제품 자체
또는 원산지표시에 의하여 대표되고 구별되는 품질과 특성을 생산하는 지식에 대하여 권리를 부여하는 것 이 아니고 지리적 명칭에 대하여 배타적 권리를 부여한다. 그럼에도 불구하고, 원산지표시는 리스본협정이 포도주나 기타 제품에 대한 보호를 규정하고 있는 경우와 같이 때로는 수 백년동안 특별히 그들의 품질과 특성을 생산하는 지식과 기술을 가진 지역의 사람들인 공동체에 의하여 갖게 된 '인간 요소'(human factors)로부터 발생하는 지식과 기술에 속하는 권리를 승인하기 때문에 개념으로서 매우 유용하다. 이러
한 생물다양성의 보존과 유지에서 토착적 및 지역공동체의 지식과 기술을 위하여 그들에 의하여 추구하는 것, 수 세대동안 전해진 특별한 전통적 응용과 과학적 공동체에 의하여 초래되는 현존의 권리들간에 현저  차이가 존재한다.

* 75) TRIPs협정 제22조 내지 제24조.

* 76) 원산지허위표시방지에 관한 마드리드협정(Madrid Agreement for the Repression of False or Deceptive of Sources on Goods)은 허위 또는 오인을 일으키는 원산지표시의 방지를 목적으로 1891년 4월
14일 스페인의 마드리드(Madrid)에서 채택되었다. 그후 동 협약은 1911년 워싱턴, 1925년 헤이그, 1934년 런던, 1958년 리스본개정이 있었고, 1967년 스톡홀름에서 부속규정(Additional Act)이 추가되었다. 2002년 5월 18일 현재 동 협약의 당사국은 33개국이며, 우리 나라는 아직까지 동 협약에 참여하지 않고 있다
(http://www .wipo.org/treaties/index.html).

* 77) 원산지표시의 보호 및 국제적 등록을 위한 리스본협정(Lisbon Agreement for the Protection of Appellations of Origin and Their International Registration)은 1958년 10월 31일 포르투갈의 리스본
(Lisbon)에서 채택되고 그 후 1967년 개정되었다. 미국과 기타 서구의 유력한 일부 국가들은 적어도 부분적 으로 그들의 국내법체제에서 '원산지명칭'(appellations d'origine)과 '지방의 표시'(indications de
provenance)간의 구분이 명확하지 않다는 이유로 리스본협정에 참여하지 않고 있다. 즉, 특정한 지리적 장 소와 그러한 장소에 연관된 제품의 특정한 품질을 가리키는 용어가 단지 제품의 지리적 기원만을 가리킨다 고 지적한다. 동 협정에는 2002년 5월 18일 현재 20개국이 참여하고 있는데, 동 협정의 당사국으로는 알제 리아, 불가리아, Burkina Paso, 콩고, 코스타리카, 쿠바, 체코, 프랑스, 가봉, 아이티, 헝가리, 이스라엘, 이탈리아, 멕시코, 포르투갈, 몰도바공화국, 슬로바키아, 토고, 튀니지와 유고이다
(http://www.wipo.org/treaties/index.html).

* 78) 리스본협정 제2조는 원산지표시를 제품의 원산지명칭을 제공하는, 그리고 그것에 의한 자연적, 인간 적 요소를 포함하여 지리적 환경에 절대적으로 또는 본질적으로 품질이나 특성을 갖는 국가, 지역 또는 지 성의 지리적 명칭으로 정의하고 있다.


Ⅲ. 결어

앞에서 살펴본 바와 같이 식물유전자원b다. 그러한 제한원인 중에서 가장 중요한 것이 기존의 지적재산권체 제는 개별적인 개인의 권리를 보호하고 있는 것이 주요 목적인데 반하여 식물유전자원의 경우는 집단적·공 동체적 권리보호특성을 갖고 있기 때문에 기존의 지적재산권체제에 적합하도록 하는 것이 매우 어렵다. 첫째로, 특허에서 식물유전자원에 대한 토착적 및 지역공동체의 전통지식에 특허를 부여하는 경우 그 요건 인 신규성, 진보성 및 산업상 이용가능성의 요건에 적합하게 하는 것이 어려움으로 지적되고 있다. 그러나 기존의 특허보호대상을 발명에 한정하여 인정하던 것이 보호대상을 점차 발견에까지 그 범위를 확대하여 어 느 정도 그 요건이 완화되고 있는 것이 현실이다. 따라서 특허요건을 완화하여 식물유전자원에 적용 가능 한 특허제도를 생각해 볼 수 있다. 그러나 특허의 역사가 서구의 법체계에 기초하고 있기 때문에 식물유전 자원과 관련하여 기존의 특허요건을 완화하여 지적재산권보호가 가능할 수 있을 것이지만 그것은 매우 제한 적이다.
둘째, 식물육종가의 권리보호체계인 국제식물신품종보호체제도 식물육종가의 정의에 식물품종의 발견자나 개발자를 포함하고 있다. 이 체제도 역시 특허에서처럼 기존에는 식물육종가로서 보호를 받는 범위가 제한 적이었으나 점차 그 범위를 확대하고 있다고 볼 수 있다. 역시 보호요건인 신규성, 구별성, 균일성과 안정 성의 요건에 합치하기에는 어려움이 존재한다. 따라서 식물육종가의 권리를 식물유전자원에 적합하게 활용 하는데 많은 어려움이 있다.
셋째, 영업비밀보호의 경우도 그 내용이 점진적으로 발전하여 오고 있다. 그러나 영업비밀보호의 성격상 그 것이 식물유전자원에 적용하기에는 역시 어려움이 따른다. 영업비밀은 성격상 그것이 비밀로 계속 유지되어 야 하지만, 식물유전자원의 경우는 그것을 공개해야 하는 필요성이 있기 때문에 영업비밀로서의 보호가 불 가능하다고 생각된다.
넷째, 의장의 경우는 다른 지적재산권과는 달리 주로 제품의 시각적인 외관을 보호하는 것으로 이 역시 식 물유전자원에 대하여 적용하는 것은 적절치 않다.
다섯째, 저작권의 경우는 공공도서관에서 도서의 대출에 대하여 저작권자들에게 집단적으로 사용료를 지급 하는 공공대출권과 유럽의 경우에서와 같이 공테잎의 판매 시 지불되는 사용료와 같은 방식의 접근이 가능 할 수 있다. 이 경우는 특히 식물유전자원의 분포가 여러 국가에 발생하는 경우 집단적으로 사용료를 징수 하여 그들 국가들에 대하여 지급하는 방식이 이용될 수 있으리라 생각된다.
여섯째, 상표의 경우는 제품이나 서비스를 다른 제품이나 서비스와 구별하기 위하여 표현된 상징에 대한 보 호로 식물유전자원에 적용하는 것은 역시 제한적이다.
마지막으로 원산지표시는 상표와 달리 그 제품이 생산된 장소를 표시하고 있으므로 식물유전자원에 대하여 적용될 수 있다. 특히 제품의 개발에 사용된 물질이 위치한 장소나 국가를 지정할 수 있으므로 그들 지역이 나 국가에 대하여 보상하는데 도움이 된다. 물질이전협정의 경우 사전통보동의와 상호 합의된 조건과 같은 절차상의 요건을 갖추었는지 또는 그것이 불법적으로 채취된 것인지에 대하여 물질제공국과 물질접수국간 의 여러 가지 절차에서 원산지표시가 사용될 수 있다.
결론적으로 기존의 지적재산권체제에서 식물유전자원에 대하여 적용될 수 있는 법적 조치들은 매우 제한적 이다. 그러나 법의 제도란 시간의 흐름에 따라 진화하듯이 식물유전자원에 적합하도록 적절히 변경된다면 그것은 식물유전자원에 대한 지적재산권 보호에 관하여 규율할 수 있는 법적 장치를 제공할 수 있을 것이 다.

 

현재의 지적재산권보호체제에서 식물유전자원의 원산지를 승인하는 원산지표시나 사용료의 집단적 징수 를 위하여 저작권의 공공대출권제도가 식물유전자원에 대한 지제도로 볼 수 있다. 그렇지만 두 가지의 경우 도 완전하게 적용될 수 있는 것이 아니고, 부분적으로 적합한 것이다.

따라서 현재로서는 기존의 지적재산권체제는 식물유전자원에 대한 보호에는 적합하지 못하다. 특히 지적재 산권보호의 법체제가 개별적인 개인의 권리를 보호하는 것에 집착하는 경우 그 어려움은 계속된다.

 

따라서 기존의 지적재산권보호체제에 대하여 집단적·공동체의 권리보호를 위한 적절한 변경이 필요하다.

(지식재산21, 2003년 1월호에서 발췌)